1. A Antiga Lei de Terras vs a Nova Lei de Terras

Muita tinta tem corrido no que respeita à caducidade das concessões de terrenos ao abrigo da Lei n.º 13/2013, de 2 de Setembro (a “Nova Lei de Terras”), em comparação com a anterior Lei no. 6/80/M, de 5 de Julho (a “Antiga Lei da Terras”).

Em termos comparativos, deve assinalar-se que existem muito poucas diferenças entre a Antiga Lei de Terras e a Nova Lei de Terras, no contexto em que o assunto tem sido discutido, em particular no que respeita à proibição da renovação das concessões provisórias, nos termos estabelecidos pela Nova Lei de Terras – nomeadamente no n.º 1 do seu artigo 48.º.

Neste sentido, um olhar mais atento sobre as disposições da Antiga Lei de Terras e da Nova Lei de Terras, permite concluir que quer o anterior artigo 55.º quer o actual artigo 48.º, convergem no entendimento segundo o qual não há qualquer espaço para a renovação dos contratos de concessão de terrenos no âmbito das concessões provisórias, uma vez que tal mecanismo se aplica apenas às concessões definitivas.

O que na realidade se alterou foi a forma como o Governo passou a interpretar e aplicar a lei relativamente a esta questão, optando actualmente por colocar termo aos contratos de concessão de terrenos com fundamento na sua caducidade por decurso do prazo de concessão provisória, sem que haja lugar a nova concessão do terreno ao anterior concessionário, conforme vinha sendo prática comum, no passado, em que juntamente com a declaração de caducidade da concessão pelo decurso do prazo, se concedia novamente o terreno ao anterior concessionário com dispensa de concurso público, por razões de interesse público – como demonstrado, v.g., no Despacho do Secretário para os Transportes e Obras Públicas n º 20/2006.

Esta nova orientação tem conduzido a resultados práticos desastrosos, totalmente desrazoáveis e injustos do ponto de vista económico-social, – os quais certamente não estariam dentro das finalidades pretendidas pelo legislador, aquando da discussão e aprovação da Nova Lei de Terras – colocando assim em causa não só a vigência e a eficácia de milhares de instrumentos jurídicos tais como contratos com investidores, com promitentes-compradores e bem assim a relação de confiança das concessionárias, dos investidores e do público em geral, comprometendo, em última análise, um volume significativo de transacções jurídicas.

2. Como é que a Nova Lei de Terras tem sido aplicada?

Neste contexto, tanto a Administração como os Tribunais de Macau têm entendido de forma consistente que uma vez decorrido o prazo da concessão provisória sem que esta se tenha convertido em definitiva – isto é, sem que o terreno concessionado se encontre definitivamente aproveitado – o contrato de concessão do terreno deverá considerar-se caducado ipso facto, por mero decurso do prazo e independentemente de a falta de aproveitamento do terreno ser ou não imputável ao concessionário.

Tal orientação tem sido sustentada pela ideia de que, em tais casos, não existe outra alternativa jurídica ao dispor do Chefe do Executivo senão a de declarar a caducidade do contrato de concessão e, destarte, supostamente honrar os princípios da legalidade administrativa e da certeza e segurança jurídicas.

Com efeito, o entendimento supramencionado baseia-se numa possível interpretação/aplicação da Nova Lei de Terras, mas não é certamente aquela que conduz aos resultados que subjazem à racionalidade normativa da Nova Lei de Terras, nem a mesma é compaginável com o sistema jurídico de Macau ut totum. Além de que, os princípios com base nos quais a referida interpretação se baseia, os já referidos princípios da legalidade, da segurança e certeza do comércio jurídico, acabam por ser contrariados pelos resultados práticos a que a mesma conduz.

3. Existem outras interpretações

Escrutinando o regime jurídico da Nova Lei de Terras, não é de todo difícil encontrarem-se outras interpretações viáveis ​​e mais adequadas que, pese embora possam ter fundamentações dogmáticas distintas, se revelam mais adequadas, em virtude de conduzirem a resultados práticos mais justos, equilibrados e conformes com os princípios do sistema jurídico de Macau. Referimo-nos, pois, àquelas interpretações segundo as quais o prazo das concessões
Olhemos de perto para tais interpretações alternativas:

  1. Concessão por arrendamento como direito de superfície

    A principal finalidade de qualquer contrato de concessão por arrendamento de terrenos consiste na atribuição dos direitos de construir, transformar ou manter uma obra, para os fins e com os limites consignados no respectivo título constitutivo (vide artigo 42.º da Nova Lei de Terras).

    A concessão de poderes à concessionária de manutenção de obras nos terrenos concessionados – cuja consagração era omissa em sede de legislação anterior, a qual apenas mencionava poderes para construir e transformar –, é, aliás, sintomática da consciência da lei quanto à identidade de conteúdo do direito resultante da concessão por arrendamento e do direito de superfície.

    Por outro lado, a concessão em si mesma é regulada por um contrato e, adicionalmente, pela lei civil, nos termos do artigo 41.º da Nova Lei de Terras.

    Ora, relativamente ao prazo de caducidade, resulta cristalino, do regime do direito de superfície estabelecido no Código Civil (vide o n.º 3 do artigo 1427.º do Código Civil), que o prazo de 7 anos para a extinção do direito de superfície por falta de aproveitamento se encontra sujeito às regras da suspensão e interrupção do prazo de prescrição.

    O que quer dizer que, nos casos em que o Governo tenha deliberadamente impedido a concessionária de aproveitar o terreno dentro do prazo estipulado, existe fundamento para que se considere suspenso o prazo concedido para exercício do direito, nos termos do n.º 2º do art. 313.º do Código Civil.

  2. Caducidade-sanção

    Por outro lado, se nos abstrairmos das discussões em torno da natureza jurídica do prazo da concessão provisória (prazo de prescrição/prescrição), o facto é que  (e contrariamente ao entendimento actual dos Tribunais de Macau) a Nova Lei de Terras prescreve um regime de caducidade que é em si uma verdadeira caducidade-sanção – como de resto já sucedia em sede da Antiga Lei de Terras. Nesse sentido, e na medida em que a caducidade da concessão provisória está associada à falta de aproveitamento do terreno, esta tem intrinsecamente um carácter sancionatório, isto é, punir o concessionário que não aproveitou o terreno em virtude da sua inércia ou negligência.

    Consequentemente, quando se pretende decretar a caducidade por falta de aproveitamento do terreno dentro do prazo do contrato de concessão, as seguintes circunstâncias devem ser cumulativamente verificadas:

    1. decurso do prazo da concessão;
    2. se o terreno foi ou não aproveitado;
    3. não tendo havido aproveitamento, se tal ficou-se a dever a que facto; e
    4. se tal facto se deveu a uma violação das cláusulas de aproveitamento do contrato de concessão imputável ao concessionário.

    Portanto, apenas no caso de todas as condições supramencionadas se encontrarem verificadas é que a declaração de caducidade seria legítima.

  3. A tese da condição

    De uma perspectiva diferente, é também de referir que o aproveitamento do terreno é em si mesmo uma condição de conversão da concessão provisória de um terreno em concessão definitiva.

    Assim, segundo o disposto no n.º 2 artigo 268 do Código Civil, tal condição tem-se por verificada no caso de o obrigado ter sido impedido de aproveitar o terreno, contra as regras da boa-fé.

    Ora, suponhamos então que a falta de aproveitamento se ficou a dever à decisão do Governo suspender as obras de aproveitamento em curso tendo em vista a realização de estudos urbanísticos para a aprovação de um novo plano urbanístico, e que tal aprovação está pendente por mais de uma década. Neste caso, o Governo é exclusivamente responsável pelo facto de o prédio não ter sido construído e o terreno não ter sido aproveitado, o que de resto constitui uma condição resolutiva da natureza provisória da concessão e uma condição suspensiva da sua natureza definitiva.

    Portanto, neste caso, pode argumentar-se que a condição supra referida não foi cumprida por exclusiva responsabilidade do Governo, devendo assim a mesma ter-se por verificada por aplicação analógica do n.º 2 do artigo 268 do Código Civil.

  4. Prorrogação / Suspensão

    Por fim, os artigos 103.º e 104.º da Nova Lei de Terras prevêem que o prazo de aproveitamento pode ser suspenso ou prorrogado quando não seja imputável à concessionária a falta de aproveitamento do terreno dentro do prazo indicado, e o Chefe do Executivo considere as razões invocadas atendíveis.

    Neste âmbito, coloca-se a questão de saber se tal suspensão ou prorrogação se aplica também ao prazo de concessão?

    Nada na Nova Lei de Terras aponta em sentido contrário. O que aconteceria se, de acordo com as supramencionadas disposições, o prazo de aproveitamento permanecesse suspenso por um período de tempo de tal forma prolongado que inevitavelmente conduzisse o próprio período de concessão a ser ultrapassado? Nesse caso, as disposições estabelecidas no artigo 48.º da Nova Lei de Terras seriam aplicáveis ​​incondicionalmente? Não nos parece que esse seja um entendimento justo.

    De facto, a prorrogação do prazo de aproveitamento não consiste numa renovação (a prorrogação não é automática e apenas é concedida por um período estritamente necessário), e o facto de a Nova Lei de Terras vir estabelecer que o prazo de aproveitamento não pode exceder a duração de 25 anos não significa necessariamente que a duração total da concessão do terreno não possa exceder os referidos 25 anos, ainda que incluindo as suspensões. Caso haja lugar a uma suspensão, o prazo de aproveitamento permanece estagnado e, portanto, o mesmo não se amplia.

4. Conclusão

Embora existam várias soluções jurídicas e interpretações consentâneas com o espirito da Nova Lei de Terras e com o geral sentimento de justiça, é urgente que uma questão de tamanha importância como aquela que aqui se escrutinou seja cuidadosamente analisada e tornada incontroversa, por razões de segurança e estabilidade do comércio jurídico em Macau, o que só será passível de ser alcançado por via de uma intervenção legislativa.